Licitação. Direito do Contratado ao Realinhamento Contratual em razão da Variação Cambial.

Por Robson de Andrade Neves

Advogado. Pós-Graduado em Direito Constitucional e Administrativo. Palestrante e Membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB/SP.

Licitação. Aquisições Suspensas antes de sua Adjudicação submetidas ao Tribunal de Contas da União ou ao Judiciário. Direito do Contratado ao Realinhamento Contratual em razão da Variação Cambial.

Inicialmente, importante esclarecer a ideia do “Equilíbrio” nos contratos públicos que são integrados por duas espécies de cláusulas, a saber: as regulamentares e as econômicas. A doutrina esclarece bem sobre as espécies apresentadas, conforme bem ensina Marçal Justen Filho:

“O chamado ‘contrato administrativo’ apresenta duas categorias de cláusulas contratuais. Existem aquelas que versam sobre o desempenho das atividades de prossecução do interesse público e são denominadas ‘regulamentares’ ou ‘de serviço’. Além delas, há as cláusulas que asseguram a remuneração do particular e que são ditas ‘econômicas” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª edição. São Paulo. Dialética, 2002;). 

Veja, portanto, que a ideia de equilíbrio significa que em um contrato público e os encargos de um contratado, estes indicados nas cláusulas regulamentares, equivalem à retribuição indicada nas cláusulas econômicas, adimplidas pela Administração Pública. Essa é a razão da conhecida Equação Econômico-financeira.

Essa equação é manifestada no momento do oferecimento das propostas pelos licitantes, desde que, evidentemente, seja a escolhida pela Administração Pública e avençado o Contrato Administrativo.

A incidência de qualquer alteração imprevisível que afete aquela equação econômico-financeira que prejudicar sobremaneira a execução do contrato pelo Contratado ensejará ao Realinhamento Financeiro do Contrato, desde que devidamente fundamentado ao Contratante Gerenciador.

São muitos os casos em que Licitantes logram êxito nas licitações públicas, mas antes mesmo de adjudicarem o objeto se deparam com representações aos Tribunais de Contas e demandas ao Judiciário, resultando na suspensão do processo por um longo lapso temporal até a afetiva contratação, que estava condicionada ao deslinde daquelas demandas.

Dependendo do caso, o lapso temporal em que os processos ficam suspensos para julgamento de irregularidades suscitadas por licitantes inconformados, desencadeia outros fatores que ocasionará o desequilíbrio econômico-financeiro, como por exemplo, a alta variação cambial que inviabilizará a manutenção do contrato por àquelas empresas que comercializam insumos provenientes do mercado externo.

A lei de licitações 8.666/93, no art. 65, inciso II da letra “d”, prevê o direito de qualquer interessado formular requerimento a Administração Pública com vistas ao realinhamento contratual quando for constatado a a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento, senão vejamos:

Art. 65, inciso II, letra “d” da Lei 8.666/93, dispõe o seguinte:

“Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II – por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a redistribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviços ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Neste caso, pode ser observado que o realinhamento contratual decorre de uma justa causa apresentado ao Contratante Gerenciador para manutenção da equação econômico-financeira, aquela inicialmente apresentada na proposta pelo Licitante, conforme esclarecedoras lições de Marçal Justen Filho:

“Reserva-se a expressão ‘recomposição’ de preços para os casos em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação verificada. Envolve a alteração dos deveres impostos ao contratado, independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Isso se passa quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional e anômala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns de inflação) ou quando os encargos contratualmente previstos são ampliados ou tornados mais onerosos. (...) A recomposição de preços provoca uma real modificação na prestação.

O reajuste de preços e a atualização financeira, figuras similares, envolvem uma alteração meramente nominal de valores, destinada a compensar os efeitos inflacionários. (...) Por isso, o tratamento jurídico das três figuras pode ser distinto. Nada impede que se cumulem recomposição e reajuste.” (Justen Filho, 2002, p. 504).” 

Nesta mesma linha de pensamento Hely Lopes Meirelles, que assim dispõe:

“A revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua execução, pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. A primeira hipótese surge quando o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento dos encargos ajustados; a segunda, quando sobrevêm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento e a conclusão do objeto do contrato, por obstáculos intransponíveis em condições normais de trabalho ou por encarecimento extraordinário das obras e serviços a cargo do contratado.

Em qualquer desses casos o contrato é passível de revisão, para adequação à nova realidade e recomposição dos preços, em face da situação emergente. Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas, sim, de revisão do próprio ajuste, diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes. Nesta categoria de atos e fatos ensejadores da revisão do contrato entram as chamadas interferências imprevistas, além do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe e do fato da administração. Todas essas causas são decorrências da teoria da imprevisão, assentada na consideração de que o contrato só é executável nas condições previstas e previsíveis normalmente pelas partes, isto é, enquanto a situação permanecer como cogitada no momento do ajuste (rebus sic stantibus); se houver modificação anormal na situação fática em que se embasou o contrato,impõe-se a sua revisão, e até mesmo a sua rescisão (Meirelles, 2002, p. 250/251).

Neste mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União-TCU à possibilidade de formular a Administração Gerenciadora do contrato pedido de realinhamento contratual, senão vejamos:

                      “Recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial.

Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (SESACRE), consistente no ‘reajuste’ irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atender às unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria. Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão n.º 1.595/2006-Plenário, no sentido de que ‘é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial’, não constatou o relator, na situação o concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantes do Lote IV. Frisou tratar-se o presente caso de ‘revisão’ ou ‘realinhamento’ de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias. Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, ‘d’, da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento. Acórdão n.º 25/2010-Plenário, TC-026.754/2009-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 20.01.2010.” (grifei).   

Veja, que, não obstante o presente caso não ter sido preenchido aos requisitos legais para o realinhamento contratual, é possível perceber que o Contratado tem respaldo legal para formular requerimento à Administração para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, até mesmo em uma ata de registro de preços, conforme corrobora Marçal Justen Filho, vejamos:

Em primeiro lugar, é relevante afastar um preconceito, no sentido de que o registro de preços não se constituiria em uma relação jurídica entre a Administração Pública e um particular. Alguns reputam que o registro de preços é um “entendimento” ou uma “avença” tal como se não apresentasse natureza jurídico-contratual. Outros afirmam que o registro de preços é uma “ata” confundindo a relação jurídica com o instrumento de sua formalização. (...) O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes.

Por isso as condições pactuadas no registro de preços são vinculantes para ambas as partes. Assim, a Administração Pública não poderá exigir que o particular entregue produtos em qualidade, quantidade ou condições distintas daquelas estabelecidas. (...) Até se admite o reajuste de preços registrados, sempre que presentes os requisitos pertinentes. A natureza facultativa da utilização do reajuste de preços por parte da Administração  não elimina a existência de uma relação jurídica, o que é evidenciado pelos limites e condições impostos à conduta das partes envolvidas. (Marçal Justen Filho, in comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética: São Paulo, 2010, pg. 191.)  

Assim, conclui-se com os argumentos aqui trazidos, que o tempo de espera para resolução de uma lide quer seja no âmbito do TCU ou até mesmo no Judiciário, poderá desencadear motivo justo, desde que devidamente fundamentado pelo interessado, para formulação de pedido de realinhamento contratual em razão, por exemplo, de variação cambial em que o Contratado terá prejuízo caso forneça o objeto nos termos da proposta inicialmente apresentada.