Poderia nos conceituar o que é o Direito Penal das Licitações?
Direito Penal das licitações, como parte do já conhecido Direito Penal Econômico, tem a pretensão de oferecer alguns aspectos gerais que permitam o conhecimento básico, antes de ingressar na análise específica dos crimes em espécie. Com esse desiderato, trabalhamos os seguintes aspectos: evolução epistemológica do Direito Penal; relação de causalidade e imputação objetiva; antijuridicidade geral e especial; crimes contra a pessoa e responsabilidade penal; funcionário público e por fim, o conflito aparente entre a Lei 8.666/93 e o Decreto-Lei 201/67. Com isso procuramos contextualizar a temática, preparando o leitor para, finalmente, ingressar no exame dos crimes em espécie.
Enfim, nossas pretensões são bem modestas, ou seja, apenas oferecer a oportunidade para os profissionais e curiosos da matéria terem um repositório para suas reflexões mais aprofundadas.
Qual seu posicionamento acerca do conflito aparente de normas no confronto entre a Lei nº 8.666/93 e o Decreto-Lei nº 201/67?
Algumas decisões jurisprudenciais têm considerado norma especial a “lei dos crimes de responsabilidade penal dos prefeitos municipais” (Decreto-Lei n. 201/67) em relação à “Lei das Licitações Públicas” (Lei n. 8.666/93), a despeito desta última instituir, especificamente, normas relativas às infrações licitatórias. Aliás, a Lei n. 8.666/93, consoante sua própria ementa, “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas de licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Em outros termos, a Lei n. 8.666/93 exerce uma espécie de função delegada do texto constitucional, denominada por alguns como “reserva legal”, contida no dispositivo constitucional ora citado.
Aquelas infrações disciplinadas pelo Decreto-Lei n. 201/67, se comparadas às reguladas pelo Código Penal, indiscutivelmente, configuram normas especiais, enquanto as previstas no diploma codificado seriam normas gerais. No entanto, as mesmas infrações penais reguladas pelo referido Decreto-Lei n. 201/67 perdem esse caráter de norma especial quando comparadas com as que disciplinam os crimes licitatórios, e assumem a condição de norma geral, a despeito de algumas decisões em sentido contrário. Em outros termos, o Decreto-Lei n. 201/67 é especial em relação ao Código Penal, mas não o é em relação ao diploma das licitações públicas, ficando, nessa hipótese, na condição de norma geral. É a especificidade de uma norma que a torna especial quando comparada a outra considerada menos específica, como demonstramos em nosso livro.
Com efeito, a partir da Lei de Licitações (1993), todas as infrações em “procedimento licitatório público”, no plano federal, estadual ou municipal, indiferentemente, passaram a ser reguladas por esse diploma legal, por se tratar de lei específica, regulamentadora das licitações, com a nobre missão de regular e complementar o disposto no art. 37, XX, da CF. Por outro lado, o anterior Decreto-Lei n. 201/67 (editado vinte e seis anos antes da Lei n. 8.666/93), trata, genericamente, de crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, sem qualquer especificidade; assim, embora seja especial em relação ao Código Penal, é, inegavelmente, geral quando comparado com a Lei das Licitações, posto que esta disciplina específica e integralmente o sistema licitatório público em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, tratando-se de lei posterior (8.666/93), mais benéfica, disciplinando de forma especial, completa e com profundidade o sistema de licitações públicas, por ser mais específica que o Decreto-Lei n. 201/67, deve prevalecer a aplicação daquela em detrimento deste.
Neste tema qual a importância do conhecimento dos conceitos de crime próprio e crime de mão própria?
Convém, primeiramente, definir o que significam essas modalidades de crimes. Com efeito, crime próprio ou especial é aquele que exige determinada qualidade ou condição pessoal do agente. Pode ser condição jurídica (acionista); profissional ou social (comerciante); natural (gestante, mãe); parentesco (descendente) etc. Crime de mão própria, por sua vez, é aquele que só pode ser praticado pelo agente pessoalmente, não podendo utilizar-se de interposta pessoa (falso testemunho, adultério etc.). A distinção entre crime próprio e crime de mão própria, na dicção de Damásio de Jesus, consiste no fato de que, “nos crimes próprios, o sujeito ativo pode determinar a outrem a sua execução (autor), embora possam ser cometidos apenas por um número limitado de pessoas; nos crimes de mão própria, embora possam ser praticados por qualquer pessoa, ninguém os comete por intermédio de outrem”.
Essas definições demonstram, por si só, sua relevância, especialmente na identificação de quem os pode cometê-los, isto é, quem pode ser autor, coautor ou partícipe dessas infrações, como demonstraremos na próxima resposta.
O crime de mão própria, regra geral, admite a intervenção de terceiro sem a qualificação exigida pela descrição típica, neste caso, funcionário público, somente na condição de mero partícipe, ou seja, participante com uma atividade secundária, acessória, sem realizar diretamente a conduta nuclear do tipo penal. Com efeito, o tipo descrito no parágrafo único do art. 89 apresenta uma peculiaridade especial: limitação da intervenção e da punibilidade do extraneus, que é condicionada a obtenção de benefício representado pela celebração de contrato com o Poder Público.
Dito de outra forma, ainda que alguém (extraneus) tenha concorrido para a consumação da ilegalidade, se não houver se beneficiado celebrando contrato com o Poder Público não responderá como partícipe desse crime. Trata-se, na realidade, de verdadeira e expressa limitação à responsabilidade penal de “quem, de qualquer modo, concorre para o crime” (art. 29), constituindo uma exceção à teoria monística da ação, que, por determinação do art. 12, aplicar-se-ia também aos fatos incriminados por lei especial, “se esta não dispuser de modo diverso”.
Nos crimes de mão própria é admissível coautoria de agente que não seja funcionário público? Há alguma regra especial nesta seara?
Considerando que, a princípio, o crime próprio, por si só, não impede a participação de quem não reúna a qualidade ou condição exigida pelo tipo penal, exige-nos avançar na análise dessa questão, para examinarmos a eventual (im) possibilidade de coautoria nos crimes licitatórios, na medida em que, regra geral, os crimes próprios admitem a coatoria de extraneus, desde que concorra com um intraneus. Contudo, deve-se considerar que o crime próprio apresenta uma outra modalidade, especial, distinta, conhecida como crime de mão própria, cuja característica fundamental é de só poder ser executado direta e pessoalmente pelo sujeito ativo que reúna a qualidade ou condição exigida pelo tipo penal, v. g., o infanticídio.
Essa exigência de realização pessoal do crime de mão própria tem uma consequência direta e imediata: o terceiro, isto é, o extraneus que não reúna a qualidade de funcionário público não pode ser autor ou coautor de infração penal dessa natureza; a participação de extraneus, nessa prática delituosa, somente será admitida na condição de partícipe, e, especificamente, no crime definido no art. 89, com a limitação constante do seu parágrafo único. Enfim, somente poderá ser autor deste crime o servidor público que tiver atribuição para emitir decisão sobre dispensar ou inexigir licitação, como também deixar de exigir formalidades relacionadas a essas circunstâncias. Outros servidores não detentores de tais atribuições, ipso facto, somente poderão concorrer para esse crime na condição de meros partícipes, nos termos do art. 29 do CP, concorrendo, de qualquer modo, para o crime. Desnecessário acrescentar que à responsabilidade individual desses servidores – partícipes – é aplicável o disposto nos parágrafos do dispositivo supramencionado.
Do que acabamos de expor fica claro que, a nosso juízo, somente o servidor público com atribuição para dispensar ou inexigir licitação, bem como para (in)observar as formalidades legais desse procedimento pode ser sujeito ativo desse crime. Ademais, a simples incompetência (falta de atribuição) para o exercício da “atividade licitatória”, por si só, não é suficiente para tipificar o crime descrito no art. 89, em qualquer de suas modalidades, ao contrário de entendimento esposado por alguns doutrinadores, com o qual não concordamos.
A pessoa jurídica prejudicada pela inobservância do procedimento licitatório seria também sujeito passivo?
Realmente é interessante examinar se a pessoa jurídica, eventualmente prejudicada, pela inobservância do procedimento licitatório seria também sujeito passivo dessa infração penal. Sua relevância decorre da possibilidade ou legitimidade para ação privada subsidiária da pública, prevista no art. 103 da lei licitatória, além de outros aspectos.
Convém destacar, primeiramente, que sujeito passivo não se confunde com prejudicado; embora, de regra, coincidam na mesma pessoa, as condições de sujeito passivo e prejudicado podem recair, no entanto, em sujeitos distintos: sujeito passivo é o titular do bem jurídico protegido, e, nesse caso, o lesado; prejudicado é qualquer pessoa que, em razão do fato delituoso, sofre prejuízo ou dano material ou moral decorrente de infração penal. Essa distinção não é uma questão meramente acadêmica, sem interesse prático, como pode parecer à primeira vista. Na verdade, o sujeito passivo tem legitimidade para propor ação penal subsidiária da pública, além do direito de representar contra o sujeito ativo, pode habilitar-se como assistente do Ministério Público em processo criminal (art. 268 do CPP). Ademais, o sujeito passivo tem o direito à reparação ex delicto, ao passo que ao prejudicado resta somente a possibilidade de buscar a reparação do dano na esfera cível.
Em síntese, consideramos que se eventualmente determinada pessoa jurídica se vir lesada em decorrência de indevida dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficando impossibilitada, nessa hipótese, de participar do certame licitatório, e, consequentemente, da possível futura contratação, não se caracterizará como sujeito passivo, mediato ou imediato, dessa infração penal. Será, no máximo, um terceiro prejudicado pela supressão indevida do procedimento licitatório, restando-lhe, como acabamos de afirmar, buscar, em ação própria, a reparação do dano na esfera cível.
Seria possível um procurador jurídico ser responsabilizado por crimes licitatórios no exercício de suas funções?
É extremamente relevante o questionamento da (im) possível responsabilização criminal de procurador jurídico do órgão público por emitir parecer técnico, que fundamenta a dispensa ou inexigibilidade de licitação, posteriormente interpretada, em outras instâncias, como necessária.
Regra geral, o procurador jurídico dos órgãos ou entes públicos é integrante das denominadas procuradorias jurídicas, tais como Procuradoria Geral da União, Procuradoria Geral do Estado, Procuradoria Geral do Município, e similares, Procuradoria da Fazenda Nacional, da Petrobras, do INSS etc. Enfim, os “profissionais” (servidores) dessas procuradorias – funcionários públicos, lato ou estricto senso – são, via de regra, advogados públicos, competindo-lhes examinar os aspectos jurídicos dos atos, decisões e medidas que referidos órgãos ou entes públicos devem ou precisam realizar; devem, no exercício desse mister, emitir fundamentado parecer, que, aliás, não se confunde com mero conselho, opinião ou sugestão.
A Constituição Federal de 1988 ampliou a imunidade do advogado, declarando-o “inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133). Na realidade, a Constituição Federal assegura ao advogado, no exercício profissional, não apenas a imunidade material contida no art. 142, I, do CP, mas verdadeira inviolabilidade profissional, em juízo ou fora dele (art. 133). Com efeito, o constituinte brasileiro percebeu a dificuldade do mister exercido pelo advogado e do munus público que assume no patrocínio da busca da justiça, reconhecendo a necessidade de assegurar-lhe a inviolabilidade de suas manifestações quando no exercício desse munus, em juízo ou fora dele.
Sob essa ótica e sob a garantia constitucional da inviolabilidade profissional é que os procuradores jurídicos das Instituições Públicas devem atuar e ser reconhecidos e respeitados no exercício de seu munus público. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de enfrentar esse tema, e, invariavelmente, tem reconhecido a atipicidade da conduta de procurador que apenas emite parecer pela dispensa de licitação. Reconheceu, ademais, que a emissão de parecer jurídico está protegida pela imunidade assegurada pelo art. 133 da CF (RHC 7.165/RO; HC 46.906/DF).
É irretocável, a nosso juízo, essa orientação do STJ, considerando-se que, além dos fundamentos que acima expusemos, as condutas descritas no art. 89, como crime de mão própria, só podem ser praticadas pelo servidor público (competente) que decidir pela dispensa ou inexigibilidade da licitação, e não pelo procurador ou assessor jurídico, cuja atribuição é emitir parecer juridicamente fundamentado. O administrador público adota ou aceita o parecer se quiser, se o desejar.
Aliás, o próprio servidor público encarregado que decide dispensar ou não exigir licitação, respaldado por fundado parecer da procuradoria jurídica, tampouco comete o ilícito descrito no art. 89, por faltar-lhe o elemento subjetivo indispensável à tipicidade subjetiva, qual seja, o dolo. A comprovação, a posteriori, de que se trata de hipótese que demandaria licitação não terá o condão de, por si só, transformar a conduta anterior em delituosa, podendo, no máximo, dependendo das circunstâncias, configurar infração administrativa, gerando ou não a nulidade do ato. Com efeito, quem decide respaldado por respeitável e fundamentado parecer jurídico não age com dolo de violar a proibição de agir sem licitação, quando esta era devida. Entender diferente significa respaldar autêntica responsabilidade penal objetiva, proscrita do direito penal da culpabilidade no marco de um Estado Democrático de Direito, especialmente ante a ausência de modalidade culposa nos crimes licitatórios.
Para concluir este tópico, nessa mesma linha, invocamos, por sua pertinência, antológico acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, decidindo pela improcedência de ação de improbidade administrativa, com relatoria do Ministro Teori Zavascki, agora Ministro do STF, com todos os méritos, em sua ementa, afirma o seguinte: “3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou” (REsp 827.445/SP ).
A utilização equivocada de uma modalidade de licitação por outra é punida?
A Lei de Licitações pune somente a dispensa de licitação, não a opção por modalidade diversa daquela que seria a correta, como uma forma de reconhecer, a nosso juízo, que seria demasiada ingerência no âmbito de discricionariedade conferido ao administrador para escolha deste ou daquele procedimento, incriminando-o por optar por uma modalidade em lugar de outra, sendo que ambas eram possíveis. A opção por determinada modalidade de licitação, enfim, ainda que não seja a mais adequada, ou até mesmo não recomendada pelo legislador, não encontra adequação tipificada na lei licitatória em vigor.
Não se pode conceber que o administrador seja criminalmente processado porque escolheu uma dentre várias opções que lhe eram legalmente autorizadas, especialmente quando a tomada de preços (modalidade escolhida) ostenta caráter deveras similar ao da concorrência, por exemplo. Por todas as razões, a escolha equivocada do procedimento licitatório não encontra adequação típica, tanto na Lei n. 8.666/93 quanto no Decreto-Lei n. 201/67.
Qual a dinâmica da norma penal em branco nos crimes licitatórios?
O art. 89 da Lei n. 8.666/93 constitui exemplo típico da denominada norma penal em branco, pois a incompletude de sua descrição conta com a integração de outras normas, no caso, com definições contidas em outros dispositivos da própria lei. Essa necessidade constata-se claramente nas locuções “fora das hipóteses previstas em lei”, “formalidades pertinentes”, cujos complementos residem especialmente nas previsões das hipóteses de dispensa (art. 24), inexigibilidade (art. 25) de licitações, e inobservância de formalidades a elas pertinentes (art. 26), além do disposto no art. 17, que excepciona a dispensa de avaliação prévia e licitação na modalidade de concorrência. Na verdade, essas expressões indicam a necessidade de norma complementar para integrar adequadamente a descrição típica que ora examinamos. As normas integradoras ou complementares, por sua vez, encontram-se nos dispositivos que acabamos de citar.
A norma integradora – regra geral – pode advir da mesma lei onde se encontra a norma penal incriminadora, ou de outra lei do mesmo Poder, ou seja, do Poder Legislativo Federal, mas pode também provir de diploma normativo editado por outro Poder (Executivo, Judiciário, por exemplo) ou de outras esferas legislativas (Estadual, Municipal, por exemplo). Nas duas primeiras hipóteses, estamos diante de norma penal em branco homogênea, sendo o mesmo Poder que elabora a norma penal incriminadora e o seu complemento, aliás, é o que ocorre, na nossa concepção, com as condutas (dispensar ou inexigir, e deixar de observar) constantes do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Na terceira conduta – deixar de observar formalidades pertinentes –, para alguns –, embora constem as formalidades a serem observadas no art. 26 e seu parágrafo único, nada impede que atos normativos de poderes distintos estabeleçam normas específicas para determinada concorrência, caracterizando, consequentemente, norma penal em branco heterogênea.
Como a jurisprudência vem interpretando a questão crime meio/ crime fim no Direito Penal das Licitações? Pode nos explicar?
De um modo geral, a jurisprudência tem se havido com acerto, entendendo que o crime fim absorve o crime meio, que resta impunível, sendo exemplo claro dessa acertada orientação o conteúdo da Súmula 17 do STJ, que tem o seguinte conteúdo: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
Na verdade, há consunção quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final do agente. Nem mesmo a diversidade de bens jurídicos tutelados é obstáculo para a configuração da consunção, sendo absorvido o crime meio pelo crime fim. Inegavelmente — exemplificando — são diferentes os bens jurídicos tutelados na invasão de domicílio para a prática de furto, e, no entanto, somente o crime-fim (furto) é punido, como ocorre também na falsificação de documento para a prática de estelionato, não se punindo aquele, mas somente este (Súmula 17/STJ).
Quais são as peculiaridades da consumação e tentativa em relação à fraude ao caráter competitivo do processo licitatório?
O crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório somente se consuma com a efetiva frustração ou fraude do referido procedimento. Mais que isso: é necessário que o “caráter competitivo” resulte frustrado ou fraudado, sendo insuficiente, portanto, a simples ação visando frustrá-lo ou fraudá-lo, sendo indispensável que resulte realmente frustrada ou fraudada a competitividade do procedimento licitatório, como exige o tipo penal. Trata-se, por conseguinte, de crime de dano, portanto, material, que exige a produção desse resultado.
Na modalidade de “frustrar”, à evidência, somente se consuma a infração com o efetivo impedimento da realização do procedimento licitatório, pois o seu não impedimento poderá, no máximo, configurar a figura tentada. Por outro lado, na modalidade de “fraudar”, a situação não é muito diferente: a conduta fraudulenta precisa resultar materializada em ato, fato ou documento que comprove sua concretização. Não se pode confundir, para efeito de consumação, a materialização da frustração ou da fraude com a efetiva obtenção da vantagem referida no dispositivo legal, na medida que dita vantagem representa somente o fim especial da ação, que, como tal, não precisa se concretizar, sendo suficiente que exista no psiquismo do agente, isto é, que seja o móvel da ação. Na verdade, tampouco é necessário à consumação que ocorra prejuízo econômico, o qual, se vier a existir, representará somente o exaurimento do crime.
Tratando-se de crime material, com iter criminis claramente constatável, é perfeitamente possível a ocorrência da figura tentada, que a casuística permitirá sua comprovação. Contudo, convém ressaltar que o simples “ajuste” ou “combinação”, por si só, são impuníveis, se o crime não for, pelo menos, iniciado (art. 31 do CP). Para que exista tentativa punível é indispensável que haja, pelo menos, o início da execução do iter criminis.
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